Recomendaciones para proteger el patrimonio personal ante la próxima oleada de insolvencias en España

Ulysses Grundey, director asociado de FINEX en Willis Towers Watson.

Ulysses Grundey, director asociado de FINEX en Willis Towers Watson

En la actual coyuntura económica, debido al impacto de la crisis sanitaria derivada del Covid-19, se prevé una oleada de insolvencias en España, tanto a corto como medio plazo. Esta situación generará nuevos riesgos de responsabilidad para los administradores y directivos, y un riesgo sistémico para las aseguradoras de difícil escapatoria.

La póliza para cubrir la responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O por sus siglas en inglés- Directors and Officers), con sus características propias, abarca todas las actividades de gestión – desde cuestiones operativas hasta decisiones estratégicas- y se enmarca en un amplio conjunto de leyes de diversa índole, como la ley de sociedades de capital, el código penal y la ley concursal. Sobre esta base jurídica, los seguros de D&O cubren las reclamaciones por daños a terceros y a la propia empresa y sus accionistas. Y esto, huelga decirlo, cobra especial relevancia en una situación de concurso de acreedores de la compañía.

Este tipo de seguros están diseñados por defecto para responder cuando la empresa se declara insolvente. Uno de los principales pilares de la cobertura corresponde a lo que en la jerga del sector se denomina “Side A”, o sea la cara A del contrato de seguro: cubrir a las personas aseguradas por las reclamaciones presentadas cuando la empresa no puede indemnizarlas, por ejemplo, porque es insolvente. Ello se complementa con las coberturas “Side B”, que cubren el reembolso a la sociedad, y, si es necesario, “Side C” que corresponden a las coberturas a las personas aseguradas y la sociedad por operaciones de valores.

En el pasado año y en lo que llevamos de 2021, algunas aseguradoras han tratado de aplicar exclusiones de insolvencia extremadamente amplias a las pólizas de D&O, con el fin de evitar tener que responder en el caso de una reclamación por este motivo, fundamentalmente por el riesgo que afrontan en una situación macroeconómica como la actual. Algunas lo han hecho incluso a modo de “café para todos” para determinados negocios y PYMES pertenecientes a sectores especialmente expuestos y afectados por la situación económica derivada del Covid19. Otras, aplican criterios de suscripción especializada y ad hoc, adaptando y negociando caso a caso el contrato de seguro de D&O, lo que deja más margen a las partes implicadas y ayuda a gestionar situaciones complejas tanto para el cliente como para la aseguradora.

Esta evolución pone de manifiesto la necesidad de prestar mayor atención a determinadas cláusulas que, no siendo nuevas en el sector, ahora cobran un protagonismo sin precedentes.

Ejemplo de ello es la cláusula de “cambio de control” de la póliza de D&O en caso de insolvencia. Aunque, según el Texto Refundido de la Ley Concursal en vigor, las facultades del gestor de la compañía se verán sustancialmente limitadas a raíz del nombramiento de un administrador concursal, no necesariamente se pone fin al rol de administrador de la empresa. Por tanto, es aconsejable prestar especial atención a la redacción de esta cláusula en caso de insolvencia, ya que puede variar considerablemente según el contrato: desde el momento de la declaración de concurso por el juzgado hasta la liquidación de la empresa – lo que puede resultar en una diferencia de años entre que se active o no un cambio de control en la póliza. Esto puede resultar fundamental de cara a eventuales reclamaciones contra los D&Os, pues algunos condicionados pueden determinar que no hay cobertura para los actos de los administradores durante determinados periodos, por ejemplo, la moratoria durante la cual el equipo gestor intenta salvar la empresa.

Por tanto, a la hora de contratar o renovar sus pólizas de D&O los directivos deben estudiar detenidamente el texto del contrato ya que incluso supuestos pequeños cambios pueden conllevar importantes riesgos para un gestor. En definitiva, en el contexto actual cláusulas que antes parecían marginales cobran ahora especial relevancia.

Otro factor relevante que no hay que pasar por alto es la información de suscripción a aportar en la negociación de la póliza, puesto que, en sus análisis de riesgos, las aseguradoras de D&O con más expertise no solo se centran en el estado financiero de la compañía. Ahora también prestan cada vez más atención a la forma de gestión. Y en ella se incluyen desde los canales de comunicación utilizados para empleados y terceros, los planes de detección de posibles problemas relacionados con las cadenas de suministro y los mercados clave, hasta los planes de contingencia, incluyendo de caja y de financiación a largo plazo. Asimismo, se evalúa la implementación de la política de transparencia y buen gobierno y el impacto medioambiental de la compañía.

En definitiva, nos encontramos en un momento desafiante para el mercado de este tipo de seguros, por ello es recomendable no solo actuar de forma prudente en tiempos para la negociación, sino atender a todos los factores mencionados anteriormente con el fin de evitar que las aseguradoras traten de reducir el alcance de este tipo de coberturas.

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